洛阳市老城区人民政府

行政复议决定书

      老政复决字〔2023〕第10号

申请人：郑某某，女，30岁。

住  址：浙江省兰溪市。

被申请人：洛阳市老城区市场监督管理局。

法定代表人：周敬田 局长。

地  址：洛阳市老城区中州东路216号。 

申请人不服被申请人对其投诉举报的答复，于2023年3月3日向本机关申请行政复议，本机关依法受理，现已审理终结。

复议请求：请求确认被申请人于2023年2月7日通过全国12315平台对申请人的投诉举报作出的答复违法，并责令被申请人重新作出处理。

申请人称: 2022年11月23日，申请人因家庭生活所需在淘宝“某某健康馆”（该店铺为无照经营的网店）购买了涉案产品，花费405元，订单号为3049211161364641554。其后，申请人发现该商家存在以下严重违法问题：1、本人在淘宝“某某健康馆”购买了涉案产品，该产品既不是药品也不是医疗器械，仅仅只能缓解不适，但该网页大肆宣传该产品可以治疗腺样体肥大，且“愈后不反复”、“无用可退”、“纯中药、不手术”、“钟南山院士推荐”、“一贴就好”等等，违反了《广告法》第十七条等多个条款，属于虚假广告欺诈消费者。2、销量较大，且该店铺内其他产品也有类似虚假广告，比如“当晚痊愈”、“最快三天无用全退”、“儿童专用无副作用”、“一辈子膝盖不疼”等。3、查看产品评论区发现，大部分购买者都已经认为该产品具有治疗腺样体的作用，说明欺诈行为已经产生后果，违法所得应予没收。4、无照经营或未亮照经营，该店铺销量很大（有几款月销1000+)，根本不是零星小额交易，如果是刷单，应根据《反法》处理。5、快递寄货均是实名制，如找不到店家，请到中通快递公司查78637100317326的实名寄件人或通过旺旺聊天直接问“苗药世家健康馆”客服。6、虚假广告违法所得5万元以上的，构成虚假广告罪。

2022年12月11日，申请人根据包裹单上的发货信息“1号仓库1390379XXXX洛阳市西工区春都路XX号”通过全国12315系统向洛阳市西工区市场监督管理局投诉举报。2022年12月12日，西工区局答复称“不受理”，原因是“您好，您反映的问题不属我局管辖区域，请向有管辖权的洛阳市老城区市场监督管理局反映。感谢您对我们工作的支持”。2022年12月29日，申请人根据西工区局的要求向被申请人进行投诉举报（既有投诉、也有举报、还有行政奖励申请）。被申请人于2023年2月7日通过全国12315平台对申请人投诉举报做出答复称“结案反馈：被诉方未在注册地实地经营，我局已将其列入经营异常名录，并通过全国信用信息公示系统进行公示”。对被申请人的答复，申请人表示不服。首先，申请人投诉举报的对象是无照经营主体，仅仅是根据发货地信息向被申请人进行投诉，并要求查处无照经营行为。而被申请人答复的“被诉方未在注册地实地经营，我局已将其列入经营异常名录，并通过全国信用信息公示系统进行公示”，申请人看不懂，意思是被投诉方实际是有营业执照？既然如此，为何不告知申请人其营业执照的信息。一来，申请人可以提起民事诉讼；二来，也是对申请人举报无照经营的答复。其次，如果被投诉方有营业执照。那么其存在两项违法：一是未按规定在网络上亮照经营，二是变更地址未按规定办理变更登记，为何不依据《市场主体登记管理条例》责令限期改正，逾期不改的处罚？再有，被申请人是如何知道其注册信息的呢？商家告诉执法人员的？那为何不告诉真实经营地址。被申请人为何不将有关违法线索通报当地协同查处？如果不掌握实际经营地址的，为何不将违法通报平台所在地余杭区局查处？违反了《市场监督管理行政处罚程序规定》和《广告法》的有关规定。申请人的投诉举报材料，既有投诉又有举报和奖励内容。根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第七条“向市场监督管理部门同时提出投诉和举报，或者提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理”的规定，被申请人应当分别处理投诉和举报。但被申请人的答复并未对举报和奖励进行答复。而且即使答复，也早就超期，违反了《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》、《市场监督管理行政处罚程序规定》和《广告法》第五十三条“任何单位或者个人有权向市场监督管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为。市场监督管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人”等规定。其次，12月29日投诉举报，居然要到2月7日才答复商家不在注册地经营。如此低效、官僚主义、形式主义的执法行为，违反了《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第五条“市场监督管理部门处理投诉举报，应当遵循公正、高效的原则，做到适用依据正确、程序合法”的高效原则，被申请人一没组织调解，二没开展案件查处，就一个电话或者去现场转了一下，居然耗费了一个多月。还有，《广告法》第十七条明确规定普通产品不得涉及疾病治疗或者预防，为何不依法查处？虚假广告违法所得5万以上的，还应追究虚假广告罪，涉案产品销量不小。《广告法》的出台和历次修订中对虚假广告问题都有专门条款，且不断更严厉，体现了从严治理虚假广告的立法精神。被申请人作为执法部门，不知道是怎么理解和贯彻《广告法》的？还有，被申请人应当告知而未告知是否给予举报奖励。根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》、《广告法》第五十三条的有关规定，申请人有权对违法行为进行投诉举报和要求奖励。但该局并未告知是否给予奖励，对违法行为也没有展开彻查，只是敷衍了事。申请人在投诉举报材料中实名举报并要求奖励。被申请人在程序上和实体上都未依法做出相应处理，损害了申请人的合法权益。再次，申请人已经提供了商家违法的线索和部分证据，执法人员应当按照《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条、第二十一条和《广告法》的规定，全面、客观、公正、及时进行案件调查，收集、调取证据，并依照法律、法规、规章的规定进行检查。执法人员在没有按规定认真、全面调查的情况下就以商家不在辖区经营为由草草了事，属于程序违法，事实不清，结果不当。不知道执法人员有没有拨打过电话，有没有通过淘宝旺旺聊天功能与商家问询，有没有根据包裹单照片去对应的快递公司查实名寄件人的身份证信息和寄件时的照片信息，有没有要求快递公司提供该寄件人的其他寄件信息，有没有对涉案商家进行调查。这么明显的违法广告，不知道执法人员是如何核查的？比如广告费用投入多少，调查过吗？什么时候发布的违法广告，有多少个版本，知道吗？谁设计的，谁负责发布和维护的？违法所得是否构成犯罪？再有，依据《广告法》第七十二条“市场监督管理部门对在履行广告监测职责中发现的违法广告行为或者对经投诉、举报的违法广告行为，不依法予以查处的，对负有责任的主管人员和直接责任人员，依法给予处分。市场监督管理部门和负责广告管理相关工作的有关部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、绚私舞弊的，依法给予处分。有前两款行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任”以及《食品安全法》等等有关问责的规定，被申请人难道不是不作为，玩忽职守应被处分吗？最后，申请人认为被申请人作为保护消费者权益、保障市场秩序的执法部门根本就没有依法履职。被申请人对申请人的举报敷衍了事，对严重违法行为放任不管。根据《广告法》的问责规定，贵单位应当根据《市场监督管理行政执法责任制规定》、《市场监督管理执法监督暂行规定》启动执法监督，及时纠正下级单位不当行政行为，对被申请人的责任人员依法给予处分，如果放任包庇下级单位，省局应根据《市场监督管理执法监督暂行规定》启动对贵单位的执法监督。还有，申请人有行政复议的资格。判断行政行为与相对人是否有利害关系，也不能仅仅局限于经济利益。申请人与被申请人的行政行为之间既有经济利益，又有其他合法权益的利害关系。申请人是涉案商品的购买者，申请人向市场监督管理部门投诉举报，市场监督管理部门的答复、核实、处理行为与申请人具有利害关系。申请人为了维护自身权益向市场监管部门投诉举报，在法律上“与行政行为有利害关系”。根据最高人民法院《关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》、最高人民法院《关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》，举报人为维护自身合法权益而举报相关违法行为人，要求行政机关查处，对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服申请行政复议的，具有行政复议申请人资格。根据《民法典》、《消费者权益保护法》、《广告法》等的规定，被申请人应当对涉案厂家进行处罚，并对申请人予以奖励。未对申请人奖励诉求告知是否给予属于程序违法，依法应给奖励而不给奖励属于实体违法，都侵害了申请人的合法权益。

综上所述，被申请人的答复程序违法、事实不清、处理结果错误，属于“行政调解慢作为，行政处罚不作为和行政奖励不作为”，应该组织调解不组织、应该确认违法不确认，应该立案不立案，应该处罚不处罚，应该没收违法产品不没收，应该打击源头不打击、应该给我奖励不奖励，侵害了申请人合法利益。申请人依据《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》有关规定，依法申请行政复议，请求复议机关本着合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必究，保障法律、法规的正确实施的原则，支持申请人的复议请求，以维护申请人的合法权益。如仍然得不到正确对待的，申请人将依据《广告法》第五十三条第二款“市场监督管理部门和有关部门不依法履行职责的，任何单位或者个人有权向其上级机关或者监察机关举报。接到举报的机关应当依法作出处理，并将处理结果及时告知举报人”等规定进一步维权。

被申请人答复：2022年12月29日，接到郑小燕对“某某健康馆”在淘宝平台上销售的腺样体保健贴虚假宣传、无照经营一案投诉后，我局立即组织执法人员对该案进行调查处置。

一、根据投诉人提供的被诉方信息洛阳某某工业材料有限公司的联系方式联系该公司，经多次联系，均无法联系到该公司。后经多方协调联系查找，2023年1月，我局执法人员与洛阳科福工业材料有限公司取得联系，经现场实地调查，洛阳某某工业材料有限公司位于洛阳市春都路副XX号，其经营范围是塑料制品、铝材制品、铜板、铜材加工及销售；电热处理、机械加工，在该地址未发现腺样体保健贴等相关产品，无证据证明该公司在网上开设淘宝店铺开展涉诉产品经营活动。另根据投诉人提供的经营地址，我局执法人员到春都路XX号1号仓库开展现场调查，经核实在该地址未发现有销售腺样体保健贴的经营单位。

二、投诉人提供的发货人信息，并不能充分证明该发货人存在网上销售涉诉产品的经营行为，如需对该发货人进行投诉，需申请人补充该发货人存在涉诉产品经营行为的相关证据材料。

三、我局执法人员处理该投诉案件，均严格按照《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的流程与期限要求进行处理，不存在超期问题。

四、被申请人在接到举报后，对被投诉人进行现场检查、询问等具体行政行为符合法律、法规的规定，并已在法定期限内告知申请人对其举报事项的处理意见。

综上所述，请洛阳市老城区司法局维持被申请人的告知书内容，驳回申请人的行政复议。

经审理查明：2022年11月23日，申请人在淘宝网购物平台的“某某健康馆”店铺购买了“洛八仙腺样体保健贴”，消费金额405元，发货地址为1号仓库洛阳市西工区春都路XX号。申请人收到货后认为商家存在虚假宣传、无照经营等行为，于2022年12月19日在全国12315平台上向被申请人洛阳市老城区市场监督管理局投诉举报洛阳某某工业材料有限公司（因无照主体无法选择或录入，实际被投诉人为1号仓库洛阳市西工区春都路XX号）存在以下违法行为：1.淘宝“苗药世家健康馆”宣传该产品可以治疗腺样体肥大，且“愈后不反复”、“钟南山院士推荐”等。2.销量较大，且该店铺内其他产品也有类似虚假广告，比如“当晚痊愈”、“最快三天无用全退”、“一辈子膝盖不疼”等，构成虚假广告罪。3.评论区都认为该产品具有治疗腺样体的作用，欺诈已经得逞。4.无照经营，根本不是零星小额交易，如是刷单，应根据《反法》处理。诉求为：1.按网页承诺“假一赔十”处理。2.如受理后3个工作日仍调解不成功，转公益性举报件，告知立案情况、处罚结果和移送公安情况，并奖励。被申请人接到申请人的投诉举报后，于2022年12月30日答复申请人对其投诉举报予以受理。随后，被申请人组织执法人员开展调查，经实地调查，洛阳某某工业材料有限公司位于洛阳市春都路副XX号，在该公司未发现腺样体保健贴等相关产品，无证据证明该公司经营销售涉案产品，在实际被投诉人1号仓库洛阳市春都路XX号处，也未发现有销售涉案产品的经营单位。2023年2月7日，被申请人答复申请人：“被诉方未在注册地实地经营，我局已将其列入经营异常名录，并通过全国信用信息公示系统进行公示”。

以上事实有行政复议申请书、购买记录、快递发货单、商品照片、现场检查笔录、询问笔录等证据材料予以证明。

复议机关认为：被申请人接到申请人的投诉举报后，对投诉举报的处理和告知，均能够按照《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的相关规定进行。被申请人根据申请人投诉举报所提供的证据，在不足以找到被投诉举报人的情况下于2023年2月7日作出的答复并无不当。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定：

维持被申请人于2023年2月7日在全国12315平台上对申请人的投诉举报作出的答复。

申请人如不服本决定，可自收到本决定之日起15日内向有管辖权的人民法院起诉。

                             2023年4月24日